滨湖区市监局点评旅游行业中的霸王条款

几天前，滨湖区市场监管局、滨湖区旅游网召开旅游行业合同格式条款点评会，对旅游行业合同中的条款进行了一一点评。

据了解，近年来，消费领域的“霸王条款”现象日益突出，合同欺诈行为屡禁不止。滨湖区市监局、旅游网从2015年7月开始通过上门走访、QQ交流先行收集整理了14条常见的旅游行业“霸王条款”。

在开展专项整治过程中，基层分局监管干部通过上门检查合同文本、旅游景点、店堂告示等方式，检查经营者是否利用合同减轻自己责任、加重消费者责任、借合同规定不对等权利等问题。截至9月底共检查各类经营户247户，其中旅游行业经营者30余户（含旅行社网点、旅游景点），检查合同300余份，各类宣传彩页100余份，发现存在不合理、不公平条款13条。下发责令整改通知书15份。

针对检查发现的问题，滨湖市监局业务科室就相关格式条款进行了点评，旅游行业主管部门也对前期专项整治情况进行了情况通报。下一步，滨湖市监将对下发责令整改意见书的旅行社，要求限期整改，并要求将整改后的旅游合同文本分别报区市场监管局和旅游网进行备案。对拒不改正的将依法予以处理，从而全面推广旅游行业示范文本，规范旅游经营行为，维护消费者合法权益。

附：点评旅游行业合同格式条款十三条

条款一：“因散客拼团为特惠拼团，游客中途离团会产生额外成本，故提前离团会产生离团费。且离团期间发生的一切问题与旅行社无关。”

此条款涉及两项1、《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。  2、《价格法》第二条规定，在中华共和国境内发生的价格行为，适用本法。本法所称价格包括商品价格和服务价格。商品价格是指各类有形产品和无形资产的价格。服务价格是指各类有偿服务的收费。

旅行社服务中，一些业内普遍认为合理的收费，诸如老年费、地接社费、离团费等，但在游客看来，这些在旅游团款之外收取的费用，是年龄歧视、职业歧视的表现，即使游客签订了合同，支付了费用，事后也可能会，要求旅行社返还。而旅行社会以各种理由，拒绝游客退还费用的要求，纠纷因此而起。这些额外费用的收取，是否符合规定，就成为可否收费的基础。

1、这些额外费用产生的原因。旅行社之所以会向游客收取这些额外费用，总的原因是合同约定的旅游团费偏低，甚至是低于成本。旅行社就想出了对特殊群体收取额外费用的办法。

2、收取旅游团款之外的离团费缺乏依据。旅行社方认为收取离团费得到了游客的同意，是双方协商一致的结果，是旅行社和游客之间真实意思表示，。从表面上看，旅行社的说法有道理，但究其实质，旅行社的观点值得商榷：

（1）在旅游合同中，游客的必去合同义务，是按照约定支付旅游团款，当然还有相关的协助义务，而游客的必去权利，是获得和旅行社的事先约定的各项服务。也就是说，接受旅行社提供的吃住游等服务，是游客在旅游合同中的权利。根据基本的原理，义务必须履行，权利可以放弃。游客离团不参加旅游，就是不接受旅行社提供的服务，是游客放弃旅游权利的具体表现。

游客放弃旅游的权利，是任何公民和法人无法阻挡的，也是不需要附加额外条件的。即使按照我国要求，或者按照境外旅游目的地的规定，旅游团队必须整团参加旅游活动，这也是行政法规的规定，也不能成为旅行社向游客收取离团费的理由。更何况还要根据实际问题具体分析，如果游客身体不适，不能参加活动，在此情况下还要向游客收取离团费，不仅不符合规定，也不符合基本的人文关怀。因此，旅行社要向游客收取离团费的缺乏依据。

（2）旅行社收取游客的费用，是基于为游客提供了服务。旅行社之所以能够向游客收取旅游团款，游客之所心甘情愿向旅行社支付旅游团款，最为基本的原因是旅行社向游客提供了服务。所以上述《价格法》就明确规定，服务价格是指各类有偿服务的收费，但在游客在离团期间，不需要旅行社提供任何服务。按照的规定，既然没有提供服务，旅行社就失去了向游客收取费用的基础，不论该费用是离团费还是其他费用。事实上，按照民商法的基本要求，旅行社还应当退还游客放弃旅游期间尚未发生的费用，而不是向游客收取费用。

（3）向游客收取离团费显失公平。在没有为游客提供任何服务的前提下，还向游客收取离团费，违反了诚实信用原则，对游客明显不公平。这样的合同存在显失公平，游客可以请求仲裁或者法院变更或者撤销该合同。离团费合同就属于显失公平的平同。

3、收取旅游团款之外的费用的前提。同一个团队的游客，可能出现同团不同价的正常现象。但在一些特殊情况下，依然可以向游客收取额外的服务费用，比如老年游客参加旅游，要求旅行社委派一个导游单独为其服务，旅行社当然可以和游客协商，在合同之外向游客再收取服务费用；游客要求旅行社为其提供轮椅服务，额外收费也是有根有据。经过旅行社和游客的协商，参加自费项目的额外收费。总之，只要有额外的服务，旅行社就可以向游客收取额外的费用。

条款二：旅行社成团人数为16人，如不能成团，同意（同意或不同意，打勾无效）解除合同。

该合同格式条款属于违法显失公平的条款。首先是由于旅游社组团人数不够而不能成行的，这一条件即明确无法出行的原因为旅行社所导致。在这一前提下，消费者仅仅是享有同意解除合同的权利，明显违背了《中华共和国合同法》中公平、平等的原则。由于经营者的责任，导致合同无法履行，应给予消费者相应的赔偿。该格式合同条款违反了《中华共和国合同法》第五条、《中华共和国消费者权益保护法》第四条、第十条有关规定，侵害了消费者的公平交易权。

修改建议：因人数不足导致不能成行的，旅行社退还旅游者全部团费，并赔偿消费者相应损失。由于旅行社组团人数不够而不能成行，旅行社需变更出团日期的，旅游者可自行选择是否参团，消费者退团的，经营者应退还期其所交费用，并承担相应损失。

条款三：“参考线路和报价，根据当地实际情况可作相应调整、互换，但不减少旅游景点。”（春秋）

 《合同违法行为监督处理办法》第十一条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或解除合同的权利。《中华共和国消费者权益保护法》第二十六条规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借且技术手段强制交易。”。《中华共和国合同法》第七十七条规定： 当事人协商一致，可以变更合同。旅行社此项条款，意味着旅行社可任意以任何理由变更合同中“行程”的必去内容；而旅行社对合同行程的调整属于单方变更合同，排除了消费者变更合同的权利。

修改建议：取消此不公平、违法条款。

条款四: “退改规则:游客因故单方面取消出行,须按以下标准进行违约赔偿,出发前7-4日,我社收取原旅游费用(门市价)的50%,出发前3-1日,我社收取原旅游费用(门市价)的60%,出发当天迟到及未参团的, 我社收取原旅游费用(门市价)的80%......”

旅行社的违约责任：旅行社在出发前7日以内（含第7日，下同）提出解除合同的，应当按下列标准向旅行社支付业务损失费：出发前7日至4日，支付旅游费用总额的10%；出发前3日至1日，支付旅游费用总额的15%；出发当日，支付旅游费用总额的20%

根据《合同法》第五条、第六条中公平、诚实信用原则，旅行社和游客权利、义务应对等。而这两个条款显示旅游者的违约责任重，旅行社违约责任轻，两者违约责任不对等。超过合理数额的违约金不受保护。

即使游客出现上述违约行为，如旅行社将纠纷提交法院并向游客主张违约金，根据合同法司法解释的规定，游客如认为旅行社主张的违约金过高的，可以主张调整，违约金不得超过旅行社因旅客违约而遭受实际损失的1.3倍。（法院修改意见）

修改建议：建议参照国家旅游总局和县旅游网2014年4月制订的《团队境内旅游合同示范文本》进行修改，重新明确双方权利义务。

条款五：“甲方（消费者）可以在旅游活动开始前通知乙方解除本合同，但须承担乙方（经营者）已经为办理本次旅游支出的必要费用，并按如下标准支付违约金。 在旅游开始前5日以前通知的，支付全部旅游费用扣除乙方已支付的必要费用后余额的10％。……”。

“如因乙方原因，致使甲方的旅游活动不能成行而取消的，乙方应当立即通知甲方，并按如下标准支付违约金。在旅游开始前5日以前通知的，支付全部旅游费用扣除异地交通客票费用后余额的10％”。

该合同格式条款是消费者和经营者权利和义务不对等、不公平条款。一是消费者违约时需支付经营者已发生的费用及违约金，而经营者违约则只支付违约金。二是为消费者设定的违约金金额为全部旅游费用扣除乙方（经营者）已支付的必要费用后余额的百分数。而为经营者设定的违约金金额是全部费用扣除交通客票费用后余额的百分数。实际上客票非消费者已享受的服务，即非消费者的已支付的必要费用，而且经营者已支付的必要费用和异地交通客票费用的数额，一般是旅行社自行规定的，显失公平。上述条款违反了《中华共和国合同法》第五条、《中华共和国消费者权益保护法》第十条、第四十条有关规定，侵害了消费者的公平交易权、知情权和获得赔偿的权利。

修改建议：撤销该合同格式条款中消费者与经营者权利与义务不对等的内容，重新制定消费者与经营者权利、义务相对等的条款。

条款六：“甲方（消费者）因故申请取消原订旅游计划，乙方（经营者）可按下列情况处理：48小时内至24小时之前，收取全款30％的损失费”；“乙方（经营者）因故取消原订旅游计划，48小时内至24小时之前取消的应按全款10％赔偿甲方（消费者）”。

《中华共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。但该合同格式条款中却在违约的承担责任之中出现显失公平的情形：48小时至24 小时之内取消旅游计划，如果是经营者的责任，则按总款项的10％赔偿消费者；反过来，如果消费者在上述时间内退团却要按总款项的30％向经营者支付违约金。

该合同格式条款违反了《中华共和国合同法》第五条、《中华共和国消费者权益保护法》第四条、第九条有关规定，侵害了消费者的公平交易权、自主选择权。

修改建议：修改此条款，将合同双方权利义务对等。

条款七：“……购物纯属自愿,绝无任何强迫购物行为,但团员不得以任何理由拒绝进店参观……”

此条款违反了《中华共和国旅游法》第九条、《中华共和国消费者权益保护法》第九条有关规定，按照国家旅游局和县旅游网制订的《团队国内旅游合同》（示范文本）中第七条关于“旅游者的权利“规定：有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝旅行社未与旅游者协商一致或者未经旅游者要求而指定购物场所，安排旅游者参加另行付费旅游项目的行为……

修改建议：撤销该合同格式条款中对消费者的不公平权利，参照《团队国内旅游合同》（示范文本）相关条款进行修改。

条款八：遇不可抗力造成的一切损失，我社不承担责任。

根据《中华共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

《中华共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

条款九：“乙方（消费者）因病发生费用自理：如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用”。

乙方（消费者）伤害的，甲方（经营者）负责通知保险公司立案”，实际上意外事故有的是由于甲方原因造成的。因此，甲方应承担相应的赔偿责任。《中华共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。《中华共和国消费者权益保护法》第二十六条规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借且技术手段强制交易。”。该条款违反了上述规定，侵害了消费者的公平交易权、获得赔偿的权利。 

修改建议：规定消费者在旅游中，因旅行社过错给旅游者造成人身、财产损害的，保险公司的赔偿不足以弥补损失时，甲方（经营者）应承担相应义务。 

如果系因旅行社过错造成旅客受损害且旅行社给旅客投保了商业险，那么旅客从保险公司处获得的理赔款是不能从旅行社应赔偿旅客的款项中扣除的。（法院修改建议）

条款十：在旅游过程中，游客应保管好随身携带的财物，保管不妥引起遗失及损坏，导游只负责帮忙寻找，不承担责任。

《最高法院关于审理旅游纠纷适用若干问题的规定》第二十二条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，法院应予支持。《中华共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本条款中如旅行社或旅游辅助服务者未尽到安全保障义务的，也应承担相应责任。《旅游法》第十二条：旅游者人身、财产受到侵害的，有获得赔偿的权利。

本条款中除了司法解释中规定的几种情形：1.损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；2.损失是由于不可抗力、意外事件造成的；3.损失是由于旅游者的过错造成的；4.损失是由于物品的自然属性造成的。如旅行社或旅游辅助服务者未尽到安全保障义务的，也应承担相应责任。

此款中“导游只负责帮忙寻找，不承担责任”，减轻了旅游社的责任，建议修改为：旅游社应尽到安全保障义务，承担相应责任，如乙方能举证证明已尽到必要的安全保障义务，则不负赔偿责任。如无法证明尽到安全保障义务的，也应承担相应责任。

条款十一：补房差100元，退房差40元。

此条款貌似合理，出现单人安排单人间需补足单房差价。但旅行社作为旅游的客服者，自然单间的出现，并非消费者过错，而是旅行社客服不当出现的。出现自然单间应由旅行社与宾馆协商解决，不应强迫消费者补交房差。如在低于出团前约定的住房标准条件下安排住宿，在消费者同意的前提下，旅行社应按实际情况退还房间差价。

条款十二:1、＂……争议的解决方式,如协商或调解不成的,提交当地仲裁委员会仲裁.”

2、＂……争议的解决方式,如协商或调解不成的,提交崇安区仲裁委员会仲裁.”

3、合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，亦可向调解客服或者申请调解，协商或调解不成的，按下列第2种方式解决：（2）、依法向法院起诉

根据《中华共和国合同法》第一百二十八条、《中华共和国消费者权益保护法》第三十九条关于解决合同争议的相关规定：1、当地表述不明，应确定何地?

2、区一级无仲裁委员会

3、表述不明，应注明何地的法院?是中级还是区级?

修改建议：对容易产生岐义和误解的条款，建议在合同订立加以明确。

条款十三：游客在外如有，请立即拨打电话。游客不得以任何理由进行拦车、霸车等严重违反旅游法的行为，一旦发生，旅行社当即自动解除与该游客的服务合同，且不退还任何费用，由此给其他游客造成的所有损失均由肇事游客承担，同时旅行社将依法追究肇事游客所需承担的违约责任，以及给旅行社造成的损失。

该合同格式条款对消费者的权利和义务规定不对等、不公平，“不退还任何费用”显失公平。根据《中华共和国合同法》第五条、第六条公平、诚实信用原则，修改建议：费用按实际发生情况予以扣除。